´La ley no puede impedir lo que la conciencia social no reconoce´

Marta Cartabia, catedrática de Derecho Constitucional, vicepresidenta del Tribunal Constitucional de Italia, ha visitado Madrid para intervenir en el acto en el que la Asociación Universitas la ha nombrado socia de honor. www.paginasdigital.es ha conversado con ella sobre la reforma constitucional, los retos de fraguar el nuevo consenso y sobre la relación entre moral y ley.

En El Federalista (publicación que recoge la discusión entre los constituyentes estadounidenses) ya se produce una discusión interesante entre Jefferson y Madison sobre el tiempo en el que debe estar en vigor una constitución. Jefferson argumenta que en cada generación se debe cambiar porque los jóvenes tienen que renovar el acuerdo político de sus mayores. Madison, sin embargo, apunta que la nueva generación da un consentimiento tácito. Es una discusión que adquiere nuevo interés. No solo para España, donde se debate la conveniencia de la reforma de la Carta Magna, sino en toda Europa: estamos dominados por la quiebra generacional de los principios constitucionales de postguerra. ¿Quién lleva razón, Jefferson o Madison?

No es solo una discusión entre Jefferson y Madison porque en la revolución francesa existía la idea de que una generación no se puede vincular a la siguiente. Se pensaba que hacía falta un consenso, identificando la democracia con la voluntad del pueblo. Esta es una visión que ha quedado superada con las constituciones rígidas de la segunda posguerra. Rígidas no significa congeladas. “Rígida” es una expresión técnica que se refiere a las constituciones que no pueden ser modificadas con el procedimiento habitual que se utiliza para el cambio de las leyes ordinarias sino con el apoyo de unas mayorías cualificadas de las que sostienen a un Gobierno.

En mi opinión, el pacto fundante requiere una estabilidad. No se puede reformar la casa todas las semanas. La Constitución, decía un gran padre constitucional italiano, La Pira, es la Casa Común. Por tanto, se pueden hacer trabajos de mantenimiento. Pero no se puede restructurar continuamente la casa y vivir dentro de ella. Creo que una cierta estabilidad en el tiempo es necesaria porque si no la vida política se centra en discutir sobre cómo hacer reformas. Si se reforman las estructuras debe ser para responder mejor a las necesidades de la gente. Pero ciertamente tampoco se puede hacer de la Constitución un mito de modo que tocarla suponga un atentado al Estado. Modificar la Constitución no es un sacrilegio. Puesto que la Constitución expresa la vida de un pueblo, es muy importante que sea dinámica: ya sea a través de la interpretación que de ella hacen las Cortes -que desarrollan su contenido respondiendo a nuevas necesidades-, ya sea a través de su modificación.

La Constitución, en España la del 78, es percibida por algunos (partidarios del derecho a decidir, de la secesión de Cataluña, críticos de la transición) como una verdad trasnochada que constriñe la libertad. Hay una parte de la población española, sobre todo entre las nuevas generaciones, que no se reconoce en el pacto constitucional. Algunos critican la reconciliación nacional en la que se basa nuestra Constitución. ¿Qué puede ayudar a resolver este conflicto? ¿Solo nos queda el juego de mayorías y minorías?

La Constitución es expresión de una historia. No lo digo yo, hay una gran escuela de pensamiento que dice que una Constitución nace de la historia de un pueblo. Me explico con un ejemplo. ¿Por qué todas las Constituciones de la segunda posguerra prestan especial atención a los derechos de la persona, poniendo en el centro la dignidad? Si tenemos perspectivas histórica es fácil encontrar una respuesta. El derecho responde a problemas históricos. Y siendo la expresión de una historia, me parece adecuado que ciertas cosas cambien. La Constitución es como un vestido. Si alguien se lo pone y le queda demasiado estrecho debe poder arreglarlo. Pero el que la Constitución sea expresión de una historia, no significa que la historia se reescriba partiendo de cero. Hay que entender de qué manera las nuevas generaciones expresan realmente un cambio de mentalidad. Me parece que respecto a los valores se ha producido un gran cambio. Ha habido un cambio de los valores, de los valores vividos en la comunidad, incluso antes de que ese cambio fuera reclamado. Uno de los fundadores del constitucionalismo liberal, Albert Venn Dicey (1835 –1922), en ´The Comparative Study of the Constitution´ asegura que la Constitución y las leyes son como la armadura de un caballero. No basta la armadura para hacer un gran caballero, una armadura demasiado estrecha puede impedir al caballero lograr sus grandes hazañas. Creo que se trata de esto. No se puede pensar que leyes pueden cambiar la realidad social.

De un lado está el grupo que cuestiona la Constitución, sus fundamentos. Y de otro lado está el discurso de los que defienden la Constitución solo subrayando el valor positivo, objetivo de la ley, sin entrar en cuestiones meta-jurídicas, sin hacer referencia al consenso de base. Las dos partes no se encuentran. El consenso tácito que dio lugar a la Constitución parece haber desaparecido. Y, en una sociedad cada vez más plural, se hace muy difícil un reconocimiento en el proyecto común.

Los discursos no se encuentran cuando se hacen en abstracto. La posición de quien dice “esta Constitución, esta ley vale en cuanto que es ley” es justa para personas como yo, magistrados que se dedican a hacer cumplir la ley. Pero un político tiene la misión de verificar siempre que la ley sea adecuada. La ley es un proceso, no es la justicia perfecta, la ley siempre es imperfecta respecto al objetivo que persigue y siempre se puede reformar, teniendo en cuenta que siempre existe la posibilidad de ponerse de acuerdo sobre las necesidades que emergen, los puntos de dificultad. Tomemos el ejemplo de la inmigración. Es un problema totalmente nuevo, que seguramente requiere un tratamiento nuevo porque toca todo el tejido social y exige nuevas respuestas legislativas. La revolución tecnológica requiere nuevas respuestas legislativas. No puedo quedarme aferrada a las regulaciones de la radio y televisión de 1980 porque este mundo ha cambiado por completo. Defender la ley por la ley es una expresión de positivismo que ha quedado totalmente superada en la cultura jurídica, me parece un debate muy abstracto, creo que habría que intentar buscar juntos la manera de responder a cada problema.

España tiene una de las Constituciones más jóvenes de Europa con un catálogo de derechos fundamentales muy renovado. Pero incluso esos derechos parecen haberse quedado viejos. Sin necesidad de hacer una modificación explícita se ha producido una mutación constitucional a través de las reformas legislativas y de la jurisprudencia. Pero la cuestión no ha quedado resuelta. Hay un sector social que considera los nuevos derechos como una traición al pacto original y otro sector que se siente constreñido por los derechos definidos en el 78.

En los nuevos derechos hay muchas cosas distintas, hay nuevas respuestas jurídicas a problemas que antes no se planteaban. Están las cuestiones de bioética, el cambio de la vida familiar, el reconocimiento del matrimonio homosexual, etcétera. Hace unos años el Parlamento italiano aprobó una ley sobre la fecundación asistida. Hacía falta una ley para un problema nuevo y se aprobó una legislación que intentaba proteger los valores tradicionales. Poco a poco, esta ley se ha ido desmontando a pedazos por parte del Tribunal Constitucional. Yo no estaba entonces en el Tribunal Constitucional pero sí estuve cuando el Tribunal abrió la posibilidad de la fecundación heteróloga, es decir no solo entre la propia pareja sino con la participación de una tercera persona. Un argumento muy fuerte que se impuso fue que las mujeres italianas, que no podían someterse a la fecundación heteróloga en Italia porque estaba prohibida, viajaban a Barcelona o a otros lugares cercanos y volvían a Italia embarazadas. La ley no podía impedir un comportamiento social que la conciencia social no consideraba un “disvalor”. El nivel de esta práctica era tal que los jueces tuvieron que aceptar que esto ya estaba sucediendo de hecho y que no iban a conseguir pararlo con una ley.

De nuevo tenemos el problema de la “verdad constitucional” y la libertad. De una verdad, en este caso jurídica, que es percibida como constricción a la libertad.

Realmente no se puede contraponer la verdad constitucional con la libertad. La decisión de la fecundación heteróloga fue asumida en nombre de los derechos y  valores protegidos por la Constitución: una constitución liberal como la italiana pone en el centro la libertad de la persona. La conciencia de qué sea la libertad cambia en el contexto histórico. Volvamos a la discusión de la fecundación heteróloga.  

¿Por qué pongo este ejemplo? Ha supuesto una discusión muy fuerte, pero muestra que cuando la sociedad ha cambiado mucho, la ley no tiene la capacidad de cambiar una mentalidad. Como decíamos antes, la ley ya no es un “vestido” a la medida del cuerpo social y no se adapta. El hecho en cuestión ya estaba sucediendo, en cualquier caso. ¿Cómo podemos legislar en contra, haciendo como que no nos damos cuenta de lo que pasa? Creo que con los nuevos derechos pasa esto: primero cambia la conciencia social y luego cambia la ley. Pongamos otro ejemplo. Tradicionalmente en Italia, los hijos solo podían tener el apellido del padre, no el de la madre, y el Tribunal Constitucional siempre lo ha aceptado. En 2016 el Tribunal, teniendo en cuenta una nueva mentalidad, y una mayor conciencia de la igualdad entre hombre y mujer, ha cambiado y permite dar el apellido de la madre y del padre. El derecho sigue a la sociedad.

Alguien puede decirle que el argumento es relativista.

La ley influye en las costumbres del pueblo, pero no tiene la capacidad de cambiar los hábitos de la población. Si fuese verdad que la ley tiene la capacidad de influir sobre la moral y el poder de educar al pueblo, ¿cómo explicamos el hecho de haber llegado donde estamos después de que en el mundo occidental hayamos tenido leyes de inspiración cristiana? Había leyes que establecían que el matrimonio era indisoluble, pero eso no impedía que la gente se separase. En la primera ocasión que hubo, en el referéndum de 1978, la gran mayoría del pueblo italiano votó a favor del divorcio. Si la ley hubiera tenido una gran influencia sobre la moral de las personas, el resultado habría sido otro.

Creo que es un error pensar que la ley del Estado deba coincidir con la moral. Siempre hay un salto. La ley siempre busca la justicia, pero es una búsqueda continua que se reforma, se adapta, se modifica, teniendo en cuenta todos los factores históricos. Es necesario tener la conciencia de que la ley que nace de las instituciones humanas nunca podrá fijar un ordenamiento jurídicamente perfecto. Hay un espacio para la ley, pero también hay un espacio para la moral, que no necesariamente coinciden. Hace unos días leí un artículo del escritor israelí Abraham B. Yehoshua en La Stampa en el que aseguraba que uno de los graves daños de nuestra época es que hemos contado tanto con la ley para asegurar valores morales que todo lo que no está prohibido por la ley nos parece moralmente justo. Pero no es así. Puede haber un acto legalmente permitido que no sea moralmente aceptable. La ley debe estar cerca de los valores morales, debe escucharlos, pero el espacio de la ley es necesariamente más limitado que el de los valores morales.

La soberanía nacional tal y como quedó definida en Westfalia (1648) ya no existe. Por la vía de los hechos, sobre todo por la globalización, no es posible seguir defendiendo que los Estados nacionales son realmente nacionales. ¿Hace falta que el constitucionalismo reflexione sobre esta situación de poder global?

Sí, absolutamente. De hecho, hoy es difícil hablar de soberanía y cuando los constitucionalistas lo hacen hablan de soberanía compartida, limitada. Y eso supone un oxímoron porque la soberanía limitada no es soberanía. Estamos en un contexto en que esto se ha transformado. Pensamos en la estructura del poder político como una pirámide, pero ya no es una pirámide. Ya no es una pirámide sino una red. No hay solo un vértice. Incluso podría parecer que el Tribunal Constitucional es el nuevo soberano porque puede juzgar las leyes…

…es la definición de Kelsen.

Pero ya no es así. El Estado tiene que rendir cuentas con otros muchos poderes, europeos, políticos, tribunales ordinarios… Yo siempre uso una imagen. El poder ha dejado de ser geométrico, no puede ser representado por un cuadro de Mondrian. Es más bien como un cuadro de Pollock: un conjunto de manchas, y hay que desarrollar un concepto relacional del poder. De las mejores cosas que hemos hecho en el Tribunal Constitucional de Italia en estos años son aquellas en las que hemos dejado espacio para que otros actores pudieran intervenir: órganos políticos, legisladores, la corte europea, porque solos no resolvemos los problemas. Ningún hombre ni institución de poder puede pensar en arreglar las cosas solo, debe medirse con otros, buscar alianzas. Los otros no son una amenaza, en las relaciones institucionales también se debe desarrollar un trabajo colaborativo.

Usted ha trabajado mucho sobre la cuestión de la justicia reparativa. Aquella justicia que no busca solo sancionar a los culpables, sino propiciar una reparación en las víctimas y un cambio en quien ha causado el mal. Ha seguido de cerca los encuentros entre los terroristas italianos de los años 70 y sus víctimas. La justicia reparativa es un tanto escandalosa para una concepción punitiva de la justicia. En España, a diferencia de lo que ha ocurrido en Italia, en el campo del terrorismo, las experiencias han sido muy limitadas. Por un lado, los casos de terroristas que se arrepienten son pocos. Y, por otro lado, las víctimas tienen la sensación de que los terroristas han ganado. Sería largo explicar por qué. El clima es muy tenso. ¿Cómo se podrían dar pasos?

No se pueden imponer por ley. Este es un ejemplo donde la ley puede favorecer ciertas condiciones favorables. Pero el que lo veamos como conveniente no significa que pueda ser objeto de una obligación legal. Aquí se ve perfectamente el límite de la ley. Eso no significa que la ley no deba hacer nada. Puede crear una situación en la que, por ejemplo, se tomen medidas antes de meter a menores en la cárcel, ofrecerles alternativas, la posibilidad de revisar su situación… Pero la justicia reparativa no se plantea como una alternativa al sistema penal, sino como una posibilidad para llegar allí donde el sistema penal no consigue llegar, es decir, para reconstruir lo que se ha roto. La ley no tiene esta capacidad regenerativa. Por eso tampoco se puede pensar en regenerar un valor moral a través de reglas. La ley puede contener comportamientos equivocados, pero no puede generar el bien.

¿Por qué la justicia reparativa no es buenismo?

Porque siempre está ligada a la verdad. En la experiencia originaria, experimentada en Sudáfrica con Mandela, la comisión que dio origen a este experimento se llamaba Comisión para la Verdad y Reconciliación. Uno de sus momentos decisivos fue el momento en el que víctimas y culpables se encontraron y cada uno contó lo que fue para él aquel hecho. Eso, tal vez, puede dar lugar a una posibilidad de recuperación de las relaciones, de resanar heridas, pero no está dicho que suceda. Ante todo, pasa por el hecho de decirse “ha pasado esto” y de decirlo públicamente. Y, evidentemente, cuesta mucho. No me sorprende que las víctimas pongan resistencia, porque se sienten insatisfechas en su necesidad de justicia. Esa necesidad de justicia tampoco encontrará satisfacción en una sentencia de condena. Pero la falta de respuesta a su exigencia de justicia suele dar lugar a un resentimiento.

La justicia reparativa tiene la tarea de favorecer, en primer lugar, la satisfación de las exigencias y de las necesidades de las víctimas que sigen abiertas. Se trata del intento de “reparar” lo que se rompió con el delito, de ofrecer una perspectiva de futuro no solo al condenado -que se queda fijado en el pasado-, también a la víctima que tiene la posibilidad de volver su mirada a un camino que el proceso reparativo pone en marcha. No estamos ante la promesa de un milagro o de una magia que suprima todo, sino ante la posibilidad de un camino que se abre a la novedad.