El aforamiento: Garantía vs privilegio

Conforme al diccionario de la R.A.E, debe entenderse por “aforamiento o fuero”, una competencia jurisdiccional especial que se otorga a ciertas personas por razón de su cargo. En una democracia bien constituida y atemperada a un sano Estado de Derecho, la condición de aforado, sea la de los diputados del Congreso, senadores, miembros del Gobierno, personas relevantemente institucionales, diputados de las Comunidades Autónomas (CC.AA) y sus gobiernos, etc, etc, resulta estar, en principio, en relación inversa con el Principio de Igualdad del Art. 14, y del Principio de tutela judicial efectiva y juez ordinario predeterminado del Art.24, ambos de la Constitución (CE). Ante un aforamiento más fuerte y subrayado, menos se cumple y despliegan tales Principios. Y en un segundo y viciado estadio, si el aforamiento se ha conseguido de forma sobrevenida, por abuso del Derecho, materializado en fraude de ley, entonces ya, de admitirlo, estaríamos ante la quiebra clara de ellos. La colisión entre el aforamiento y los preceptos constitucionales señalados, puede entenderse al contrastar que, los conceptos jurídicos enfrentados, chocan estrepitosamente entre sí. Dicho lo cual, será preciso matizar que existen algunas excepciones en la institución del aforamiento, que justificarían o al menos amortiguarían, este choque; y a la vez, inclinarían el concepto doctrinal hacia la “garantía” jurídica, alejándose del sentimiento universal que lo interioriza como prerrogativa o “privilegio”.

La situación de aforado supone que, ante una causa judicial, esta será asumida por un Tribunal superior al que le correspondería a cualquier ciudadano. De modo que las personas aforadas no son juzgadas por el juez ordinario predeterminado por la ley, sino que sus casos son instruidos y, en su caso, juzgados, en órganos superiores; esto es, Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) o el Tribunal Supremo (TS), según lo establezca la ley correspondiente permisiva de la excepción del aforamiento. Obviamente la extralimitación del aforamiento, su excesiva extensión subjetiva, deja mal parado el Art.14 CE, a cuyo esbozado tenor “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de…”; y cuestionado también el Art.24 CE, relativo a la tutela judicial efectiva y a la predeterminación ordinaria del juzgador.

En España, la institución del aforamiento es más noticia que nunca, estando hoy en debate la procedencia y su extensión, debido a los graves episodios de corrupción que están apareciendo. Ha de matizarse que en los aforamientos existe una especie de grados, según la entidad o importancia del aforado, del Tribunal que al final los enjuicie y de la justificación jurídica que los soporte. Y así, en un primer grado, el Tribunal Supremo (TS), es el competente para juzgar a Diputados, Senadores, Presidente del Gobierno y Ministros, entre otros muchos aforados relevantes. En un segundo grado, estarían jueces, magistrados y fiscales. A cierta distancia, en un tercer grado con el que se empieza a cuestionar la procedencia del aforamiento, aparecen los relativos a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (CFSE). Caso aparte es el de los miembros de las Fuerzas Armadas, respecto de algunos tipos de delitos, porque, debido a su especialidad y circunstancias inherentes al servicio, como la intrínseca disciplina, se trata más que de un aforamiento, de una Jurisdicción especial, que generalmente resulta incluso ser de mayor severidad. Por último, en un cuarto grado, susceptible de eliminar mayormente, figuran los aforamientos ante los Tribunales Superiores de Justicia, previstos legalmente en los estatutos de autonomía, como órganos competentes llamados a enjuiciar a los diputados autonómicos, entre otros.

El aforamiento ha pasado de ser una institución pacífica, sin mayor debate, a ser una de las instituciones procesales más criticadas, debido a considerarse más bien como un “privilegio” o una “prerrogativa” en favor, sobre todo, de los políticos. Pero opiniones mejor fundadas doctrinalmente lo califican de “garantía” útil y necesaria, para proteger el libre ejercicio de ciertas funciones consideradas esenciales para la sostenibilidad democrática; opinión refrendada por el Tribunal Constitucional (TC), en su Sentencia 22/1997. En España la cantidad de personas aforadas es sin lugar a dudas excesiva, en especial cuando sometemos esta institución al contraste internacional. Más de 17.000 personas se acogen al aforamiento, entre políticos, miembros de la judicatura y otras altas autoridades del Estado. Y contando a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, la cifra se dispara a más de 200.000 personas. No hay duda de que existe una disfunción “fueropatológica” en nuestro país, con el mayor número de aforados de Europa y puede que del mundo, lo cual no es razonable para la salud del Estado de Derecho. Es precisa una modificación restrictiva, manteniendo solo los aforamientos constitucionalizados y los que sean esencialísimos por la alta relevancia institucional. Un vistazo comparativo con los países de nuestro entorno, nos muestra que el aforamiento, respecto a los miembros del Gobierno, aqueda limitado a delitos cometidos solo en el ejercicio de sus funciones: casos de Dinamarca, Noruega, Polonia, Rumanía, Finlandia, Grecia Francia, Italia, entre otros. Y más restrictivamente, respecto a los parlamentarios, no existe tradición a este fuero, y carecen de tal “garantía o prerrogativa” países como Bélgica, Dinamarca, Noruega, Finlandia Alemania, Francia, Portugal, Suecia o Austria.

Consecuentemente, si un tipo de aforamientos resulta justificado, otros no deberían reconocerse, como quedará expuesto a continuación:

1) Aforamientos recogidos en la CE, que deben permanecer porque cumplen una función esencial para la garantía estructural del Estado Social y Democrático de Derecho ex Art. 1 CE . Se prevé para Diputados y Senadores, Art. 71.3 CE, y para el Presidente del Gobierno y Ministros, Art. 102.1 CE. Tales personalidades han de ser investigadas y enjuiciadas, exclusivamente, por la Sala Segunda del T.S. Esta modalidad constitucionalizada de aforamientos, no solo alcanza a los posibles delitos cometidos en el ejercicio de sus relevantes responsabilidades, sino que integra un aforamiento universal, aplicable a todo tipo de delito que pudiera ser cometido. Al tratamiento aforado de los Diputados y Senadores de nuestras Cortes, se asimilan también los representantes españoles electos en el Parlamento Europeo.

2) Aforamientos de los Arts. 55 bis y 57.2 y 3 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que afectan a ciertas personas e instituciones; fuero que también tiene una fuerte fundamentación, porque protege la alta dignidad y relevancia de la función desempeñada. Se extienden igualmente a todos los delitos que pudieran ser cometidos. Estas causas penales deben ser instruidas y enjuiciadas por la Sala Segunda del TS o, en su caso, por la Sala Especial del TS, conforme al Art. 61 de la LOPJ. Estos aforamientos afectan a los miembros de la Casa Real (no al Rey, que en una conceptuación máxima de protección institucional, es inviolable ex Art. 56 CE); al Presidente del TS y del Consejo General del Poder Judicial y sus Vocales; al Presidente del TC y sus Magistrados; a los Magistrados del TS; al Presidente de la Audiencia Nacional y sus Magistrados, así como a los Presidentes de cualquiera de sus Salas; a los Tribunales Superiores de Justicia y sus Magistrados; Fiscal General del Estado y Fiscales de Sala del Tribunal Supremo; Fiscal Europeo, y sus Fiscales delegados; Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas; Presidente y Consejeros del Consejo de Estado; y al Defensor del Pueblo.

3) Aforamiento de jueces y fiscales, también con una fuerte fundamentación para mantener su razón de ser, pues como pertenecientes a un pilar fundamental del Estado de Derecho deben ser, llegado el caso, no enjuiciados por un órgano de igual o de inferior rango, sino por un órgano jurisdiccional superior. Y así, de conformidad con el Art. 73.3.b) LOPJ, corresponde a la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ, la instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por los delitos cometidos en el ejercicio de su cargo, si esta atribución no corresponde al TS. Hay que señalar que el aforamiento es ya de segundo grado, pues comprende sólo los delitos que hayan sido cometidos en el ejercicio del cargo, porque si un juez o fiscal comete una infracción penal que nada tenga que ver con su cargo o función, ese ilícito penal no quedará cubierto por el aforamiento, enjuiciándose por el órgano que corresponda según las reglas ordinarias de competencia.

4) El aforamiento de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, es un tanto especial, o de tercer grado en la escala de protección jurídica, ya que se da solo en los delitos cometidos en el desempeño de las específicas funciones de estos agentes, afectando solo a la fase de enjuiciamiento (asignada a las Audiencias Provinciales), estando la instrucción de las causas bajo la competencia del Juez de Instrucción. Así se desprende del Art. 8.1 de la LO 2/1986, y lo expresado en la STC 55/1990.

5) Aforamientos en las Comunidades Autónomas (CC.AA). Son precisamente los más cuestionados, ínsitos en un cuarto grado de protección, y en los que se ha hecho un esfuerzo de racionalización para eliminarlos o matizarlos por parte de algunas, pocas, CC.AA. Y es comprensible que así sea, pues en la tendencia clara de reducirlos o eliminarlos, siguiendo la senda de la mayoría de los distintos países de la Unión Europea (UE), no responden a una necesidad vital de salvaguarda del Estado de Derecho. Su fundamento, más débil que para los órganos centrales del Estado, se encuentra en el Art. 73.3 de la LOPJ, puesto en relación con los Estatutos de cada Autonomía, y afecta a los diputados autonómicos, al Presidente y los miembros de los Consejos de Gobierno de las diferentes CC.AA. Los aforamientos se ejercitan ante el TSJ, debidamente previstos en los Estatutos de Autonomía, y se refieren a los cargos públicos que desempeñan sus funciones en el Poder legislativo de cada Comunidad. Tienen un fundamento análogo, aunque de menor grado, a los previstos ante el TS en el art. 57.1 de la LOPJ, orientado a garantizar el ejercicio independiente de las funciones vinculadas a sus responsabilidades. Hay que señalar que ciertos Estatutos de CC.AA. no prevén ningún fuero procesal, como las Comunidades Autónomas de Canarias, Murcia, Cantabria y Baleares, que han venido suprimiendo el aforamiento de los miembros del Parlamento y del Consejo de Gobierno. Todo un ejemplo a seguir para ir desmontando progresivamente el aforamiento, salvo los estrictamente constitucionalizados y los singularmente necesarios.

En los casos más sensibles, en que los aforados son juzgados por órganos jurisdiccionales cuya composición depende del CGPJ, como los inherentes al T.S, en los que todos sus miembros son elegidos por dicho Consejo (elegido a su vez por las Cortes), se manifiesta un espurio interés de la pléyade política, en mantener el aforamiento en su esquema actual, ya que sus responsabilidades se depurarían finalmente por Tribunales sobre los que podrían llegar a influir. En definitiva, los aforamientos suponen en ciertos casos una “garantía” jurídica, una singularidad procesal orientada a fortalecer el ejercicio de ciertas funciones públicas esenciales. Pero su ámbito debería quedar reducido a los delitos cometidos en el ejercicio de las funciones propias del cargo, realizando (lege ferenda, o de ley conveniente) las reformas legales, e incluso constitucionales, oportunas.

De no reaccionar siguiendo más de cerca el modelo de la UE, el desprestigio institucional del aforamiento se irá agrandando, y con ello desgastando el Estado de Derecho. Esa es la impresión que subyace ahora en la ciudadanía, ante los casos actuales de corrupción que comprometen la esfera política y personal del Presidente del Gobierno, en la que, algunos aforados de su entorno más próximo, no muestran escrúpulo alguno en usar tal condición en fraude de ley y para su propio beneficio, pasando de la “garantía” legítima al “privilegio” inadmisible.

• Juan A Pérez Morala es Comandante del E.A (en situación de retiro), exabogado y Doctor en Derecho

Lee también: El gran apagón